一道“寄送买卖”司法考试题引发的思考 | 前沿
中国民商法律网
实习编辑：翁双杭
审核编辑：李欣南
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
2006年国家司法考试卷三第10题：甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的？Ａ、乙有权请求甲承担违约责任；Ｂ、乙应当向丙要求赔偿损失；Ｃ、乙尚未取得货物所有权；Ｄ、丁应对甲承担责任。这道司考题看似只与合同相对性有关，实际上涉及“寄送买卖”中的复杂问题
2006年国家司法考试卷三第10题，涉及“寄送买卖”交易方式，引发了朱晓喆教授相关的一些思考。
他提出了关于寄送买卖诸多问题：（1）出卖人是否有义务将货物安全运输至买受人所在地？抑或仅负有谨慎注意义务将货物装运和发送？（2）寄送买卖标的物于运输途中毁损灭失，出卖人是否仍有义务提供同种货物？出卖人得否依《合同法》第145条的风险转移规则而请求买卖价金？（3）买卖标的物因承运人原因而导致毁损灭失，出卖人是否应根据《合同法》第121 条为第三人事由负责而向买受人承担违约责任？（4）货物交与承运人后，出卖人是否完成动产占有之转移，从而导致所有权转移？买卖双方是否可能通过指示交付方式而发生所有权转移？（5）通常出卖人与承运人订立运输合同，如果运输途中货物毁损灭失，买受人可否请求承运人承担运输合同的违约责任或侵害货物所有权的侵权责任？
我国《合同法》第145条第1款“标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”调整的正是此类交易。因此，作者依据该条款，并结合国外立法例情况，展开其对上述问题的思考。
首先，寄送买卖风险的法律构造包括给付风险和价金风险，且前者是后者的发生前提。标的物毁损灭失风险实质上转化为价金风险负担问题。价金风险的转移与承担和标的物交付地、特定化有关。在解释和适用法律时，应准确把握《合同法》第145条中的“需要运输”、“交付”、“第一承运人”及“风险”的含义。代办托运、是否适用于送货上门、买方自提均可能“需要运输”。“交付”不能理解为履行买卖义务的“交付”。“第一承运人”通常指独立的承运人，不包括出卖人亲自或安排自己的工作人员进行运输。“风险”指标的物毁损灭失后，买受人是否仍须支付价金。
其次，寄送买卖货物发生毁损灭失，如属意外事件，可适用风险负担规则；如是出卖人违反义务所致，不适用风险负担规则，并根据出卖人违反何种义务来确定其法律后果。此外，寄送买卖中的承运人通常是独立第三人，如果出卖人安排自己运输人员运输，根据《买卖合同司法解释》第11条不适用风险转移规则。
最后，寄送买卖风险转移后，买受人如何对造成货物毁损灭失的承运人主张损害赔偿请求权？对此，比较法上有侵害所有权理论、第三人损害清算理论以及真正的利益第三人合同理论。从路径上看，如果货物所有权通过特殊方式发生转移，买受人当然得请求承运人侵权损害赔偿；出卖人与承运人订立的运输合同可解释为利益第三人合同，由买受人行使运输合同的违约损害赔偿请求权；此外，出卖人和买受人就代办运输有明确的或可解释的间接代理意思表示时，也可采用间接代理来解决。
通过采用比较法研究及思维发散式地对具体问题进行细致分析，作者在文章结语部分集合地对前述第（1）至第（5）的问题进行作答。文章内容详实，作者不仅从比较法角度分析寄送买卖，还从解释论角度来分析《合同法》第145条，并且最终能够回到问题起点，有助于实务中“寄送买卖”问题的理解与处理。这种比较法研究和解释论方法以及发散和集合思维模式、问题主导意识，值得在研究中借鉴。
参考文献：朱晓喆，《寄送买卖的风险转移与损害赔偿——基于比较法的研究视角》，载《比较法研究》2015年第2期